Proroga tecnica nei contratti pubblici: è eccezionale e temporanea

La proroga tecnica nei contratti pubblici è eccezionale e temporanea, e l’uso reiterato viola il principio del buon andamento della PA.

Il ricorso alla “proroga tecnica” del contratto cessato nelle more dello svolgimento della procedura tesa ad individuare il nuovo aggiudicatario è da intendersi quale strumento eccezionale e temporaneo per garantire la continuità di un servizio essenziale purché il ritardo non sia imputabile all’Amministrazione e tale facoltà sia prevista negli atti della gara prorogata.

L’estremo rigore con cui viene interpretato l’istituto dall’ANAC, nella delibera n. 591 del 28/07/2021, risponde all’orientamento consolidato di ritenere l’istituto della proroga, al pari del rinnovo, contrario ai principi della libera concorrenza e della parità di trattamento di derivazione comunitaria previsti da entrambi i sistemi normativi che regolano gli appalti pubblici succedutisi nel tempo (art. 2, comma 1, D. Lgs. n. 163/2006 e art. 30, comma 1, D. Lgs n. 50/2016).

L’Autorità, infatti, richiamando entrambi i Codici degli appalti e la giurisprudenza costante sul tema, ribadisce il divieto, a cui riconosce carattere di cogenza e di inderogabilità, di proroga e di rinnovo del contratto pubblico giunto a scadenza con conseguente obbligo di procedere con una nuova gara.

Proroga tecnica nei contratti pubblici: è eccezionale e temporanea

In via residuale, confermando l’inammissibilità del tacito rinnovo con carattere di assoluta inderogabilità, alle stazioni Appaltanti che si trovino alla scadenza del contratto senza aver ancora individuato il successivo aggiudicatario e per i soli servizi essenziali la cui interruzione arrecherebbe un pregiudizio, l’ANAC riconosce esclusivamente la facoltà:

• di stipulare un contratto “ponte” (oggi previsto dall’art. 63, comma 2, lett. c nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati);
• di procedere alla proroga “tecnica” del contratto in scadenza (oggi prevista dall’art. 106, comma 11) a condizioni estremamente rigorose:

1. eccezionalità: in assenza di altri strumenti concorrenziali e solo quando si tratti di un servizio essenziale che non possa essere interrotto e che debba essere assicurato anche precariamente;
2. temporaneità: nelle more e fino all’individuazione del nuovo fornitore;
3. la nuova gara deve essere già avviata al momento della proroga;
4. la mancata individuazione del nuovo aggiudicatario al momento della scadenza del contratto precedente non deve essere imputabile a inadempienze dell’Amministrazione;
5. l’opzione deve essere prevista nell’originario bando oggetto di proroga.

L’ANAC precisa, altresì, che il ritardo dell’Amministrazione nella predisposizione degli atti di gara rende illegittimo il ricorso reiterato alla proroga tecnica, poiché finisce con il diventare un ammortizzatore dell’inefficienza di un sistema organizzativo farraginoso ed un affidamento senza gara anche protratto nel tempo, in aperta violazione del principio di tempestività (art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016) oltre che della libera concorrenza e della parità di trattamento, tutti espressione del principio costituzionale del buon andamento della Pubblica amministrazione (art. 97).